O ramo menos perigoso do Direito: apontamentos sobre a Dificuldade Contramajoritária do Judiciário.

 

A DIFICULDADE CONTRAMAJORITÁRIA 

O debate deste texto é proveniente da leitura da tese do jurista estadunidense Alexander Mordecai Bickel, cujo escrito no livro The least dangerous branch, cunhou a expressão “The Counter Majoritarian Difficulty” –  que numa tradução livre aqui adotada, ficou como “A dificuldade contramajoritária” –, para determinar a tendência do Judiciário em enfraquecer gradualmente o processo democrático por meio do seu controle judicial – judicial review.

Além disso, o título do livro de Bickel (1962, p.1) é uma clara alusão a uma passagem do célebre folhetim estadunidense denominado Federalist, em que o jurista Alexander Hamilton, citado por Bickel, escreveu que o Judiciário, pela natureza das suas funções, sempre seria o ramo menos perigoso dos direitos políticos insculpidos na Constituição norte-americana.

Nesse sentido, é oportuno transcrever o trecho sob comento:

The judiciary, from the nature of its functions, will Always be the least dangerous to the political rights of the Constitution; because it will be least in a capacity to annoy or injure them. The Executive not only dispenses the honors, but holds the sword of Community. The Legislature not Only commands the purse, but prescribes the rules by which the duties and rights of every Citizen are to be regulated. The judiciary, on the contrary, has no influence over either the sword or the purse; no direction either of the strength or of the wealth of the Society; and can take no active resolution whatever (...) (BICKEL, 1962, p. 1) (grifo nosso).

 

Assim, citando Alexander Hamilton na página inicial do seu livro, Bickel (1962, p.1) transpareceu a crença que os constitucionalistas estadunidenses, na época de Hamilton tinham de que, dentre os três poderes constituídos, o Judiciário seria o menos perigoso, justamente por não ter o controle do tesouro financeiro –  o Legislativo teria o controle da “bolsa”, isto é, purse – , nem o poder de aplicar esses recurso, visto que o Executivo teria – a “espada” da comunidade.

Ocorre que, de acordo com escrito de Bickel (1962, p. 18), ao discorrer sobre o poder judicial e a sua aplicação, ou correção de leis conforme os parâmetros da Constituição estadunidense, teria o Poder Judiciário a tendência de sobrepujar os demais Poderes, enfraquecendo, assim, o processo democrático, gerando uma descrença no legislador.

É o que consta em excerto do seu livro:

A further, crucial difficulty must also be faced. Besides being a conter-majoritarian check on the legislature and the executive, judicial review may, in larger sense, have a tendency over time seriously to weaken the democratic process. Judicial review expresses, of course, a form of distrust of the legislature. (BICKEL, 1962, p. 21, grifo nosso).

 

Cabe sublinhar também que no capítulo inicial do seu livro, Bickel abordou o paradigmático precedente judicial que instaurou o controle de constitucionalidade norte-americano, ou melhor dizendo, o leading case Marbury versus Madison (1803), em que, conforme a doutrina de Bulos (2015, p. 193), fixou-se a tese de que o magistrado seria o intérprete último da Constituição Federal.

Em tal julgado, o Chief Justice John Marshall dirimiu controvérsia sobre a nomeação para o cargo de juiz de paz no Distrito da Columbia, de William Marbury. Como tal nomeação havia sido feita no curso final do mandato do presidente John Adams, do Partido Federalista, em 1801, nos termos legais nada havia que se contestar. Contudo, após o fim do referido mandato, Thomas Jefferson assumiu a presidência dos Estados Unidos, ordenando que o seu Secretário de Estado, James Madison, negasse a posse a Marbury (BULOS, 2015, p. 193).

Como é perceptível, a questão era mais política do que jurídica, pois, consoante lembra Bulos (2015, p. 193), à época, a Suprema Corte era composta majoritariamente por federalistas, enquanto o Congresso e o Executivo eram liderados por republicanos, que, naturalmente, não permitiriam ingerências do Judiciário nas decisões do Executivo.

Nesse contexto, o magistrado John Marshall decidiu de acordo com a competência da Suprema Corte, no sentido de que a Lei Judiciária de 1789, que possibilitava ao Tribunal expedir mandados para sanar atos ilegais do Executivo, feriam diretamente a Constituição, de modo que, pelas atribuições da Suprema Corte estarem diretamente positivadas na Carta Magna, não poderia o Congresso, por meio da Lei Judiciária de 1789, ter ampliado as competências do Judiciário (BULOS, 2015).

Assim, o julgado Marbury versus Madison, segundo escreve (BULOS, 2015, p. 193), ainda que não tenha sido o primeiro precedente[1] fixando a tese de que, leis contrárias à Constituição poderiam deixar de ser aplicadas pelo judiciário – os primórdios do judicial review – , serviu como a sedimentação de um entendimento que já vinha ocorrendo nos anos anteriores nas cortes ordinárias estadunidenses.

No caso, Bulos (2015, p. 193) destaca a Justiça do Estado de New Jersey, que em 1780, “já havia declarado que leis contrárias à constituição reputavam-se nulas”, bem como um grupo de juízes da Virginia, que em 1782, declararam que leis inconstitucionais reputavam-se nulas, e em 1787, a Suprema Corte da Carolina do Norte havia invalidado leis contrárias aos artigos da Confederação.

No entanto, não se pode olvidar que o legado do precedente Marbury versus Madison, consistiu na ideia de que as leis emanadas da Constituição seriam o parâmetro de conformação da legislação ordinária, servindo como salvaguarda de direitos e garantias fundamentais, segundo escreve Bulos (2015, p. 193).

Demais disso, como apontado por Tocqueville, quando escreveu sua obra Da Democracia na América (2019, p. 123), a ascensão do Judiciário na tradição jurídica norte-americana, pode ser compreendida por meio da ideia de que o texto constitucional deveria ser guardado e obedecido por toda a comunidade política: indo do simples cidadão, passando pelo legislador, até chegar no magistrado, consoante se percebe na nota do historiador francês:

 

Nos Estados Unidos, a Constituição domina tanto os legisladores como os simples cidadãos. Ela é, portanto, a primeira das leis, e não poderia ser modificada por uma lei. Assim, é justo que os tribunais obedeçam preferencialmente à Constituição do que a qualquer outra lei. Isso diz respeito à própria essência do poder judiciário: escolher entre as disposições legais aquelas que lhe são mais estritamente ligadas é, de certa forma, o direito natural do magistrado.

 

Nessa mesma linha de raciocínio, escreveu Tocqueville (2019, p.123) sobre os tribunais dos Estados Unidos, afirmando que a competência dos magistrados americanos em deixar de aplicar leis contrárias à Constituição decorreria de uma grande influência política, pois, “os americanos confiaram a seus tribunais um imenso poder político, mas ao obrigá-los a atacar leis apenas por meios judiciários, diminuíram em muito os perigos desse poder” (TOCQUEVILLE, 2019, p. 123).

Destarte, após essa breve digressão sobre os contornos do controle judicial – judicial review – na tradição jurídica estadunidense, ou melhor dito, o papel de destaque ao Poder Judiciário nos Estados Unidos, é importante recapitular os motivos que impeliram Bickel (1962), a utilizar a expressão “dificuldade contramajoritária”.

Acerca do assunto, conforme lição de Bickel (1962, p. 16), o judicial review, conceito chave para entender a dificuldade contramajoritária, consistiria no controle de uma minoria não representativa – afinal, os membros do Judiciário não haviam sido eleitos pelo voto – sobre a maioria eleita, ou seja, os poderes majoritários, Legislativo e Executivo, cujos membros haviam sido eleitos pela soberania popular.

Há ainda como ressaltar que Bickel (1962, p. 18) reconhecia que, mesmo o Legislativo, que em tese refletiria a vontade da maioria eleita, refletiria também desigualdades no processo de representação política, no entanto, não se compararia com a capacidade que o judicial review teria de, ao aplicar a Constituição, contrariar os anseios de uma maioria eleita – representada no Legislativo.

Nessa toada, escreveu: “Judicial review, however, is the power to apply and construe the Constituion, in matters of the greatest moment, against the wishes of a legislative majority, which is, in turn, powerless to affect the judicial decision” (BICKEL, 1962, p. 20).

Portanto, nota-se que no ordenamento jurídico norte-americano, isto é, o common law, desde o precedente Bonham Edward Coke, citado por (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017, p. 912), firmou-se o entendimento de que as leis ordinárias estariam sob o crivo de uma lei superior, que serviria de parâmetro geral; assim, houve o florescimento do controle judicial de acordo com a Constituição, fixando-se o postulado de que, um ato legislativo contrário à Constituição não seria lei, não devendo receber efeitos pelo Tribunal.

Nessa esteira, escreveu o jurista estadunidense:

[…] that the Constitution is a Paramount law, and that ordinary legislative acts must conform to it. For Marshall it follow, further, that a legislative act contrary to the Constitution is not law and need not be given effect in court; else “written constitutions are absurd attempts, on the part of the people, to limit a power in its own nature illimitable.” If two laws conflict, a court must obey the superior one. (BICKEL, 1962, p. 3).

 

 Assim, é perceptível que o judicial review é fenômeno jurídico norte-americano que, ao conferir aos magistrados a aferição das leis e dos atos normativos ordinários consoante a Constituição, deu ao Judiciário o poder de anular leis promulgadas pela maioria eleita (Legislativo), gerando, por conseguinte, uma crítica ao controle jurisdicional (SOUZA NETO, SARMENTO, 2017, p. 38).

 

1.1 A dificuldade contramajoritária do Poder Judiciário no Brasil: uma relação direta com o neoconstitucionalismo e o controle de constitucionalidade.

A “dificuldade contramajoritária”, conforme dito alhures, é um termo originário da teoria constitucional norte-americana, e que, segundo (SOUZA NETO, SARMENTO, 2017, p. 35), não despertava interesse na doutrina nacional até pouco tempo atrás.

A ideia de que intepretação consoante a Constituição deveria ser do povo e dos seus representantes eleitos e não dos juízes, é uma das principais críticas que se faz ao controle jurisdicional de constitucionalidade, e que reverbera diretamente na dificuldade contramajoritária do Judiciário, segundo anotam (SOUZA NETO, SARMENTO, 2017, p. 35).

Diante disso, a temática, mesmo sendo tema central na teoria constitucional norte-americana, só foi enfrentada em solo nacional com o advento da CRFB/88, porquanto, conforme escrevem (SOUZA NETO, SARMENTO, 2017, p. 35), o Poder Judiciário pátrio não se valia da jurisdição constitucional, “pecando nesta área muito mais por omissão do que por excesso”.

Assim, o questionamento sobre a (i) legitimidade do Judiciário invalidar leis adotadas pelo legislador, representante do povo, intensificaram-se com o advento da Norma Fundamental de 1988, que, em especial, no seu art. 103, ampliou o rol de legitimados a ajuizarem ações diretas, tais como Ações Diretas de Inconstitucionalidade, Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental etc. (SOUZA NETO, SARMENTO, 2017, p. 38).

Acerca do assunto, é oportuno discorrer sobre a norma constitucional do art. 103 da CRFB/88, haja vista a ampliação do rol dos autores legitimados para a propositura de ações diretas.

O dispositivo sob comento prescreve, in verbis:

 

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade [ADI] e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela EC [Emenda Constitucional] n. 45/2004)

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela EC n. 45/2004);

V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela EC n. 45/2004);

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. (BRASIL, 2019b, p. 93-94).

 

Observe-se que o dispositivo constitucional sob estudo trouxe à tona, no tocante a legitimidade postulatória, os legitimados universais e os especiais, o que, de acordo com a doutrina de (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017, p. 1097), fez uma distinção de qualidade intrínseca na qualidade dos legitimados.

No caso dos legitimados universais, entende-se por aqueles que, em decorrência do seu papel institucional, sempre estarão autorizados a solicitar uma tutela pela Constituição, enquanto, os legitimados especiais, constituídos por órgãos e entidades, somente teriam legitimidade para atacar dispositivos que tivessem uma pertinência temática com os seus filiados (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017, p. 1097).

Seguindo essa trilha, escrevem (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017, p. 1097), que os legitimados universais, que não precisariam demonstrar interesse ou pertinência temática, em decorrência das funções exercidas pelo seu órgão ou entidade, estariam o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido político com representação no Congresso Nacional.

Noutro turno, os legitimados especiais, que deveriam demonstrar pertinência temática, estariam o Governador de Estado ou do Distrito Federal, a Mesa da Assembleia Legislativa ou a Câmara Legislativa do Distrito Federal e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017, p. 1097).

Portanto, nota-se que a CRFB/88, segundo dito alhures, ampliou o rol de legitimados a proporem ações diretas perante a Suprema Corte, mas há outro ponto que também deve ser observado para que se compreenda o crescente quadro de avanço do Judiciário no controle de constitucionalidade.

Seguindo a lição dos professores (SOUZA NETO, SARMENTO, 2017, p. 38), outro fator que justifica o florescimento do debate em torno da dificuldade contramajoritária do Poder Judiciário, e a sua legitimidade em matéria de jurisdição constitucional, é o caráter aberto das normas constitucionais, o que acarretaria leituras “divergentes na sociedade”.

Nesse contexto, sobre o caráter aberto das normas constitucionais, na qual está a CRFB/88, escreveu o professor Daniel Sarmento (2009, p. 2), um artigo intitulado O neoconstitucinalismo no Brasil: riscos e possibilidades, em que o autor discorreu sobre esse movimento tão heterogêneo –  pois engloba autores tão díspares, tais como Dworkin e Alexy, nada obstante, segundo escreveu Sarmento (2009, p.1), nenhum deles ter se intitulado até hoje “neoconstitucionalista” –, e que teve como expressão jurídica no Brasil, a Norma Fundamental de 1988[2].

De acordo com (SARMENTO, 2009, p. 2), as Constituições europeias do pós-Segunda Guerra Mundial, não eram mais cartas procedimentais, “que quase tudo deixam para as decisões das maiorias legislativas, mas sim documentos repletos de normas impregnadas e elevado valor axiológico”.

Destarte, segundo (SARMENTO, 2009, p. 3), as Constituições do pós-guerra, passaram a trazer insculpidas em seus textos uma ampla variedade de temas que em outros tempos não eram abordados pelas Cartas Políticas, tais como economia, relações de trabalho e família.

Nesse ponto, consoante (SARMENTO, 2009, p. 3), surgiu:

Uma interpretação extensiva e abrangente das normas constitucionais pelo Poder Judiciário deu origem ao fenômeno de constitucionalização da ordem jurídica, que ampliou a influência das constituições sobre todo o ordenamento, levando à adoção de novas leituras de normas e institutos nos mais variados ramos do Direito.

 

Como se extrai do trecho acima, os valores insculpidos nas Constituições que surgiram no pós-guerra, pulverizaram-se em todo o ordenamento jurídico, de modo que o intérprete da norma constitucional, agora marcadamente axiológica, não mais resolveria conflitos aparentes de normas pela regra da antinomia, ou seja, a simples subsunção da norma ao caso concreto já não mais oferecia soluções, devendo o intérprete – em especial, os juízes das Cortes Constitucionais – , ponderar princípios constitucionais colidentes (SARMENTO, 2009, p.3).

Com efeito, o caráter de maior abertura interpretativa das normas constitucionais, somado a permeabilização de matérias até então excluídas dos textos constitucionais, com forte cunho social, possibilitou que questões de complexidade moral, política e econômica adentrassem no Judiciário, sendo as Supremas Cortes as últimas instâncias de defesa e aplicação das promessas constitucionais (SARMENTO, 2009, p. 3).

Soma-se a isso, o fato de que as teorias neoconstitucionalistas serem uma ruptura com positivismo tradicional, o que, conforme escreve (SARMENTO, 2009, p.3), permitiu que fosse superado o silogismo do positivismo formalista, em prol de uma teoria argumentativa e intersubjetivamente “controlável” da melhor reposta para os hard cases levados até as Cortes.

Ademais, sob o prisma da teoria neoconstitucionalista, o princípio da separação de poderes, na sua leitura clássica, que conferia ao Judiciário uma função mais estática, segundo (SARMENTO, 2009, p. 4), cede espaço a visões que propagam o ativismo judicial [3] em busca de uma defesa dos valores constitucionais.

Assim, no cenário que se desenvolveu sob o neoconstitucionalismo, deu-se enfoque especial ao Judiciário, pois, segundo (SAMRENTO, 2009, p. 5):

Outro traço característico do neoconstitucionalismo é o seu foco no Poder Judiciário. O grande protagonista das teorias neoconstitucionalistas é o juiz. O Direito é analisado sobretudo a partir de uma perspectiva interna, daquele que participa dos processos que envolvem a sua interpretação e aplicação, relegando-se a um segundo plano a perspectiva externa, do observador. Esta obsessão pelo Poder Judiciário leva a uma certa desconsideração do papel desempenhado por outras instituições, como o Poder Legislativo, na interpretação constitucional. O juiz é concebido como o guardião das promessas civilizatórias dos textos constitucionais, o que expõe o neoconstitucionalismo a várias críticas (...) (grifo nosso).

 

Diante desse quadro, Sarmento (2009, p. 11), elaborou três objeções ao neoconstitucionalismo: (a) a de que sua tendência judicialista seria antidemocrática; (b) o seu demasiado enfoque aos princípios e ponderação, em detrimento de regras e subsunção, seria perigoso para a realidade fática brasileira, em decorrência de nossa cultura; e (c) o surgimento de uma panconstitucionalização do Direito, sobrepujando, assim, a autonomia pública do cidadão, bem como a esfera privada do indivíduo.

No que diz respeito tendência judicialista ser antidemocrática, segundo (SARMENTO, 2009, p. 12), como o neoconstitucionalismo conferiu um papel de destaque ao Judiciário, como este sendo o defensor das promessas constitucionais, há que se fazer críticas a esse protagonismo judicial, uma vez que, ao contrário dos parlamentares e dos chefes do Executivo, os membros do Judiciário não respondem diretamente pelo povo – não foram investidos de poder mediante a soberania popular do voto.

De mais a mais, conforme escreve o autor, dada a vagueza das normas constitucionais, mais especificamente, do seu teor marcadamente axiológico, como, p. ex., a dignidade da pessoa humana – art. 1°, III, CRFB/88 – , “quem as interpreta também participa do seu processo de criação (SARMENTO, 2009, p. 12).

A respeito disso:

Daí a crítica de que o viés judicialista subjacente ao neoconstitucionalismo acaba por conferir aos juízes uma espécie de poder constituinte permanente, pois lhes permite moldar a Constituição de acordo com as suas preferências políticas e valorativas, em detrimento daquelas do legislador eleito. Esta visão levou inúmeras correntes de pensamento ao longo da história a rejeitarem a jurisdição constitucional, ou pelo menos o ativismo judicial no seu exercício, dos revolucionários franceses do século XVIII,109 passando por Carl Schmitt,110 na República de Weimar, até os adeptos do constitucionalismo popular nos Estados Unidos de hoje. (grifo nosso). (SARMENTO, 2009, p. 12).

 

Ainda nessa linha de pensamento, (SARMENTO, 2009, p. 12) alerta que, no cenário brasileiro, a defesa do ativismo social está vinculada aos ideais progressistas, sendo as suas críticas ao ativismo judicial tachadas de conservadoras, o que, segundo o autor, consistiria num paralelismo que não existe, porquanto o Judiciário poderia agir muitas vezes bloqueando os avanços sociais aplicados pelos outros poderes em favor dos grupos vulneráveis, defendendo o status quo.

Tal defesa poderia ocorrer, inclusive por meio da adoção de uma retórica de defesa dos direitos fundamentais, como, p. ex., ocorreu nos Estados Unidos, nas primeiras décadas do século passado. No período histórico em questão, conhecido como Era Lochner, lembra (SARMENTO, 2009, p. 13), quando a Suprema Corte obstou a promulgação de legislação trabalhista e de outras medidas que implicavam em interferência na esfera econômica em proveito da classe obreira, munindo-se de uma leitura substantiva da cláusula do devido processo legal.

Noutro ponto, segundo (SARMENTO, 2009, p. 13), o demasiado protagonismo judicial poderia resultar num arrefecimento da “mobilização cívica dos cidadãos”, ou a um esquecimento das outras instâncias de interpretação da Constituição, tais como o Legislativo e o Executivo, bem como a esfera pública informal.

Concernente as outras esferas de interpretação do texto constitucional fora do Judiciário, há que se trazer à tona importante lição do jurista Peter Harbele (1997, p. 33), no sentido de que a hermenêutica constitucional deveria ir além da interpretação judicial, uma vez que, partindo-se do pressuposto de que Constituição estruturaria não apenas o Estado – em sentido estrito –, mas também a esfera pública, dispondo sobre a organização da sociedade e de setores da vida privada, as forças sociais e privadas não poderiam ser tratadas como simples objetos, mas sim enquanto sujeitos ativos no processo constitucional.

Tal assertiva de (HÄBERLE, 1997, p. 34) é interessante, pois permite uma reflexão sobre a interpretação constitucional que vai além do judicial review – o controle judicial seria a questão central da dificuldade contramajoritária para (BICKEL, 1962)  – , abrindo caminho para uma hermenêutica constitucional que vai além dos “intérpretes coorporativos” ou “autorizados jurídica e funcionalmente pelo Estado, o que para (HÄBERLE, 1997, p. 24), seria um “autoengodo”, e empobrecimento da ciência do Direito Constitucional.

Noutro ponto, (SARMENTO, 2009, p. 15), discorre sobre o uso indiscriminado dos princípios e da ponderação pelos operadores jurídicos brasileiros, que, segundo o autor, teriam recepcionado apenas parcialmente as teorias argumentativas neoconstitucionalistas. Assim, os operadores do Direito teriam a tendência de invocar os princípios de modo vago para fundamentar as suas decisões, de modo meramente retórico.

Sobre o assunto:

Neste contexto, os operadores do Direito são estimulados a invocar sempre princípios muito vagos nas suas decisões, mesmo quando isso seja absolutamente desnecessário, pela existência de regra clara e válida a reger a hipótese. Os campeões têm sido os princípios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade. O primeiro é empregado para dar imponência ao decisionismo judicial, vestindo com linguagem pomposa qualquer decisão tida como politicamente correta, e o segundo para permitir que os juízes substituam livremente as valorações de outros agentes públicos pelas suas próprias. (SARMENTO, 2009, p. 15). (grifo nosso).

 

Diante disso, viu-se uma expansão da análise principiológica em detrimento das regras – que, ao contrário do aspecto demasiado subjetivo dos princípios, seriam mais objetivas, sendo, segundo Dworkin (2010, p. 39), “aplicáveis à sua maneira do tudo ou nada” –, o que, conforme explica (SARMENTO, 2009, p. 15), não significa pedir um retrocesso ao tempo em que os princípios não eram aplicados pelos juízes brasileiros, mas sim que se buscasse um equilíbrio entre um sistema não tão estático quanto aquele baseado apenas em regras, mas que também não fosse tão volátil quanto aquele baseado apenas em princípios.

Por último, de acordo com (SARMENTO, 2009, p. 17), faz-se objeção ao fenômeno jurídico da “panconstitucionalização” que poderia ser fomentado pelo uso da concepção neoconstitucionalista de que as normas constitucionais estariam pulverizadas em todo o ordenamento jurídico, irradiando valores superiores por toda a comunidade política.

Ocorre que tal pensamento, segundo lição de (SARMENTO, 2009, p. 18), implica em se dizer que, como quase tudo já foi decidido pela Constituição, nada restaria ao legislador, a não ser executar as medidas já positivadas na Norma Fundamental.

De mais a mais, o fenômeno da panconstitucionalização reverberaria na esfera privada, porquanto no Brasil já há jurisprudência [4] no sentido de que a eficácia dos direitos fundamentais também ocorre no âmbito privado, tendo, conforme (SARMENTO, 2009, p. 18), uma direta e imediata, isto é, incidindo independentemente de previsão legislativa, e gerando obrigações positivas ou negativas, a depender do caso, tal qual ocorre com o Poder Público.

No entanto, consoante (SARMENTO, 2009, p. 18), haveria um risco desses valores constitucionais ficarem introjetados nas relações interpessoais, influenciando a esfera existencial dos indivíduos, em prol dos ditames constitucionais.

Nesse tom, escreve:

Porém, o reconhecimento da vinculação dos particulares à Constituição suscita um risco que não pode ser ignorado: o de imposição às pessoas, supostamente em nome de valores constitucionais, de comportamentos e estilos de vida que elas próprias rejeitam, em detrimento da sua liberdade existencial. Para dar um exemplo bem tosco, seria terrível se o Direito, em nome do princípio da solidariedade social, pudesse impor às pessoas que demonstrassem afetos e sentimentos que elas não possuem genuinamente. Ou se, em nome da isonomia, pretendesse interferir nas escolhas subjetivas e emocionais que os indivíduos fazem nas suas vidas privadas. A constitucionalização, neste sentido, poderia converter-se num pretexto para o exercício de um paternalismo anti-liberal, em que as pessoas seriam forçadas a conformarem-se às expectativas sociais forjadas a partir de pautas de ação "politicamente corretas", com apoio na Constituição. (SARMENTO, 2009, p. 18). (grifo nosso).

 

Portanto, conforme aludido nas três objeções ao neoconstitucionalismo e o seu postulado de erigir os juízes como os principais baluartes na defesa dos valores das Constituições contemporâneas, houve um florescimento do Judiciário enquanto instância final de intepretação da Constituição, gerando, assim, aquilo que (BICKEL, 1962, p. 16), denominou de um controle de uma minoria não-eleita – Judiciário – sobre as decisões políticas da maioria eleita – Legislativo.

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática de jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

BICKEL, Alexander Mordecai. The last dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics. 2. ed. New Haven and London: Yale University Press, 1962.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional ― a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Rio de Janeiro: [Daniel Sarmento Advogados], 2009. Disponível em: http://www.dsarmento.adv.br/. Acesso em: 06 mar. 2021.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017.

TOCQUEVILLE, Alexis de. Da democracia na América; tradução de Pablo Costa e Hugo Medeiros – Campinas, SP: VIDE Editorial, 2019.

 

 

 

 

 

 

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[1] Nesse ponto, escrevem (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017, p. 912), que no final da primeira década do século XVII, no julgamento do caso Bonham Edward Coke, firmou-se o entendimento de que as leis estariam submetidas a um direito superior, sito é, o common law, o que, segundo os autores, seguia pioneiramente a mesma lógica do juiz submetido à Constituição e aos direitos fundamentais.

[2] De acordo com lição de Sarmento (2009, p.6): O processo histórico que se desenrolou na Europa Ocidental a partir do final da Segunda Guerra, no Brasil só teve início após a promulgação da Constituição de 88.”

[3] A temática do ativismo judicial será melhor aprofundada no próximo capítulo, ocasião em que, utilizar-se-á o pensamento do professor Luis Roberto Barroso sobre essa “atitude”mais ativa do Poder Judiciário na defesa de normas constitucionais.

[4] A respeito do tema: RE 158.215/RS, ocasião em que a Suprema Corte decidiu o direito de ampla defesa do associado na sua exclusão de cooperativa.